A administração pública é o conjunto de órgãos, entidades e agentes que executam, em nome do Estado, a função administrativa. O art. 37, caput, da CF impõe a toda a administração direta e indireta, de qualquer dos Poderes e de todos os entes federativos, cinco princípios expressos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O nome decorado pelos candidatos é LIMPE. O rol, porém, não esgota o assunto. A Lei 9.784/1999, no art. 2º, caput, acrescenta finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público. O Cebraspe cobra os dois níveis: o princípio expresso na Constituição e o princípio implícito ou legal, quase sempre em uma situação concreta de servidor, ofício ou processo.

Legalidade. Para o particular, vale a autonomia da vontade: ele pode fazer tudo o que a lei não proíbe (art. 5º, II, da CF). Para a administração, vale a legalidade estrita: ela só pode fazer o que a lei autoriza ou determina. A autoridade não cria obrigação por portaria nem concede benefício sem base legal. A Lei 9.784/1999, no art. 2º, parágrafo único, I, fala em atuação conforme a lei e o Direito, o que mostra que a legalidade administrativa não se esgota na lei em sentido formal: abrange a Constituição, os princípios e os atos normativos que a lei autoriza. Consequência prática: ato contrário à lei é ilegal, e a própria administração tem o dever de anulá-lo (art. 53 da Lei 9.784/1999). Esse dever, porém, encontra limite no tempo e na boa-fé, como se verá adiante.

Impessoalidade. O princípio tem duas leituras que a banca alterna. Na primeira, a administração deve tratar os administrados sem favoritismo nem perseguição: a finalidade do ato é sempre o interesse público, nunca a vontade pessoal do agente. Por isso existem o concurso público (art. 37, II) e a licitação (art. 37, XXI). Na segunda leitura, os atos do agente são imputados ao órgão ou à entidade, e não à pessoa física, conforme a teoria do órgão. Daí a regra do art. 37, §1º: a publicidade oficial deve ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, sem nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores. Exemplo: o aviso colocado na porta da repartição para anunciar o novo horário de atendimento não pode trazer o nome do chefe como autor da melhoria.

Moralidade. Exige conduta ética, boa-fé, lealdade e probidade. Moralidade administrativa não se confunde com moral comum: é a moral jurídica, extraída das regras de boa administração, e seu desrespeito pode ser corrigido pelo Judiciário. A improbidade administrativa, prevista no art. 37, §4º, e disciplinada pela Lei 8.429/1992 (com as alterações da Lei 14.230/2021), é a sanção para as violações graves desse princípio. A aplicação mais cobrada é o nepotismo. A Súmula Vinculante 13 do STF veda a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para cargo em comissão ou de confiança ou função gratificada, inclusive mediante designações recíprocas (o chamado nepotismo cruzado). A súmula vale sem necessidade de lei formal que a repita. O STF admite exceção para agentes políticos, como secretários de governo, desde que não haja fraude nem inaptidão manifesta. Chefe de departamento que nomeia o próprio filho como subordinado, em cargo comissionado, viola a súmula.

Publicidade. Os atos oficiais devem ser divulgados, porque a publicação é, em regra, condição de eficácia, e não de validade, do ato. O princípio se liga ao direito de receber informações dos órgãos públicos (art. 5º, XXXIII) e à Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), cuja diretriz é a publicidade como preceito geral e o sigilo como exceção (art. 3º, I). Há limites: o sigilo é admitido quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII), e a intimidade e a vida privada seguem protegidas (art. 5º, X). A Lei 9.784/1999 exige a divulgação oficial dos atos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição (art. 2º, parágrafo único, V). Cuidado: publicidade não é propaganda. A divulgação de obras e campanhas obedece ao art. 37, §1º, e não pode servir de vitrine pessoal.

Eficiência. Foi incluída no caput do art. 37 pela EC 19/1998. Exige resultado com qualidade, rapidez e economia, sem sacrificar a legalidade. Não se pode invocar eficiência para dispensar procedimento previsto em lei: o gestor eficiente continua obrigado a licitar, a motivar e a respeitar o contraditório. Desdobramentos constitucionais: avaliação especial de desempenho como condição da estabilidade (art. 41, §4º), avaliação periódica de desempenho como hipótese de perda do cargo (art. 41, §1º, III), participação do usuário na administração (art. 37, §3º) e contrato de gestão para ampliar a autonomia de órgãos e entidades (art. 37, §8º). A Lei 9.784/1999 também arrola a eficiência no art. 2º, caput. Pegadinha clássica: a eficiência não autoriza anular, sem processo, ato válido só porque ele custa caro ao erário.

Princípios implícitos e legais

Supremacia e indisponibilidade do interesse público. A supremacia significa que, em conflito, o interesse da coletividade prevalece sobre o particular, o que justifica as prerrogativas da administração: desapropriar, impor sanções, alterar contratos nos limites da lei. A indisponibilidade significa que o agente não é dono do interesse público e por isso não pode renunciar a ele. O art. 2º, parágrafo único, II, da Lei 9.784/1999 reflete essa ideia ao vedar a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei. Os dois princípios andam juntos: a administração tem poderes porque tem deveres. Hoje a doutrina majoritária entende que a supremacia não é um cheque em branco, pois depende de previsão legal e de proporcionalidade.

Razoabilidade, proporcionalidade, motivação e finalidade. Razoabilidade pede coerência entre meios e fins; proporcionalidade pede adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito da medida. A multa de valor altíssimo por infração mínima é desproporcional, ainda que prevista em norma. A motivação exige a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos da decisão (art. 50 da Lei 9.784/1999) e é obrigatória, entre outras hipóteses, nos atos que neguem ou limitem direitos, imponham sanções, decidam recursos ou anulem e revoguem atos. A finalidade impõe que o ato sirva ao fim previsto na lei; quando o agente persegue outro fim, ocorre o desvio de finalidade.

Autotutela, continuidade e segurança jurídica. Autotutela é o poder-dever de a administração rever os próprios atos: anular os ilegais e revogar os inconvenientes (Súmulas 346 e 473 do STF e art. 53 da Lei 9.784/1999). Continuidade impede a paralisação injustificada do serviço público. Segurança jurídica protege a confiança do administrado nos atos estatais e se concretiza em institutos como a decadência, a vedação de aplicação retroativa de nova interpretação (art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei 9.784/1999) e as regras da LINDB (Decreto-Lei 4.657/1942, na redação da Lei 13.655/2018), que exigem a indicação das consequências jurídicas e administrativas da invalidação (art. 21) e proíbem declarar inválidas, por mudança posterior de orientação geral, situações plenamente constituídas (art. 24).

Segurança jurídica contra legalidade: o ponto de maior risco

É falsa a ideia de que a segurança jurídica se submete de forma absoluta à legalidade. A Constituição e a lei equilibram os dois valores. A administração deve anular os atos ilegais (art. 53 da Lei 9.784/1999), mas o direito de anular os atos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 54). Vencido o prazo, o ato ilegal se estabiliza. Imagine uma gratificação concedida por erro de interpretação e paga havia seis anos a um grupo de servidores de boa-fé: se não há má-fé, o prazo de cinco anos já terminou e a administração não pode mais anulá-la sob o argumento de correção imediata do erário. Em efeitos patrimoniais contínuos, como parcela mensal, o prazo conta do primeiro pagamento (art. 54, §1º). Por fim, o erro de interpretação da lei não equivale a má-fé do beneficiário, e a nova interpretação não retroage (art. 2º, parágrafo único, XIII).

Administração direta e indireta

O Decreto-Lei 200/1967, art. 4º, divide a administração federal em duas partes. A administração direta é formada pelos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. A administração indireta compreende as entidades dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. O art. 37, caput, da CF usa a mesma divisão ao falar em administração direta e indireta. A distinção prática é esta: na direta, a atuação é do próprio ente político (União, Estado, Distrito Federal ou Município) por meio de seus órgãos; na indireta, o ente político cria pessoas jurídicas para executar serviços de forma descentralizada. Os consórcios públicos de direito público, as chamadas associações públicas, também integram a administração indireta de todos os entes consorciados (Lei 11.107/2005, art. 6º, §1º).

Órgão e entidade. A Lei 9.784/1999, art. 1º, §2º, define órgão como a unidade de atuação integrante da estrutura da administração direta e da indireta, entidade como a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica e autoridade como o servidor ou agente público dotado de poder de decisão. Ministério, secretaria, departamento e delegacia são órgãos: não têm personalidade jurídica, não têm patrimônio próprio e suas manifestações são imputadas ao ente a que pertencem. Quem responde em juízo é a pessoa jurídica (a União, no caso federal). Há exceção em situações específicas: certos órgãos independentes e autônomos têm capacidade processual para defender suas prerrogativas institucionais. É o caso da Câmara de Vereadores, que, segundo a Súmula 525 do STJ, tem apenas personalidade judiciária. Por isso é errado afirmar que um ministério tem personalidade jurídica de direito público.

Criação de órgãos e cargos. A criação e a extinção de ministérios e de órgãos da administração pública dependem de lei, de iniciativa privativa do Presidente da República (art. 61, §1º, II, e, da CF; ver também o art. 88). Já o Presidente pode dispor, por decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, desde que não haja aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos, e sobre extinção de funções ou cargos públicos vagos (art. 84, VI, a e b). A criação de cargos exige lei. A forma legislativa (lei ordinária ou complementar) importa menos do que a reserva de lei: matéria de lei ordinária pode ser veiculada em lei complementar, que será formalmente complementar e materialmente ordinária, e poderá ser alterada por lei ordinária. Por isso, ministério criado por lei complementar não é, só por isso, inválido.

Centralização, descentralização e desconcentração. Quando o Estado executa as funções por si mesmo, por meio de seus órgãos, há centralização. Quando distribui competências entre órgãos do mesmo ente, há desconcentração. Quando transfere a execução de serviços a outra pessoa jurídica, há descentralização. A descentralização administrativa pode ocorrer por outorga, em que a lei cria ou autoriza a criação da entidade e lhe transfere a titularidade ou a execução do serviço, ou por delegação, em que o poder público transfere, por contrato ou ato, apenas a execução do serviço a particular ou a ente já existente, mantendo a titularidade. Não se confunda com a descentralização política, que é a repartição de competências entre os entes da Federação pela própria Constituição.

Criação das entidades. Só por lei específica pode ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de atuação das fundações (art. 37, XIX). A criação de subsidiárias dessas entidades e a participação em empresa privada dependem de autorização legislativa em cada caso (art. 37, XX). A autarquia nasce com a própria lei; as demais entidades adquirem personalidade jurídica com a inscrição dos atos constitutivos no registro competente (art. 5º, §3º, do Decreto-Lei 200/1967).

Controle da indireta. As entidades não se subordinam ao ministério; vinculam-se a ele. O controle é finalístico e se chama supervisão ministerial, regulada nos arts. 19 a 26 do Decreto-Lei 200/1967. O art. 26 enumera os objetivos: assegurar a execução da política do governo, a harmonia com o planejamento, a eficiência administrativa e a autonomia administrativa, operacional e financeira da entidade. Esse controle não é hierárquico: depende de previsão legal e não alcança os atos internos da entidade. A hierarquia, com poder de ordem, revisão, avocação e delegação, existe apenas dentro da mesma pessoa jurídica, entre órgãos e agentes.

Fora da administração. Entidades paraestatais e do terceiro setor, como serviços sociais autônomos, organizações sociais (Lei 9.637/1998) e organizações da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790/1999), são pessoas privadas, não integram a administração direta nem a indireta e colaboram com o Estado por meio de fomento. Entendem-se assim as hipóteses em que a banca pergunta se uma entidade privada sem fins lucrativos integra a administração indireta: não integra.

Classificação dos órgãos. Pela posição, os órgãos são independentes (os de cúpula, previstos na Constituição, como a Presidência, o Congresso e os tribunais), autônomos (os que se subordinam aos independentes, como os ministérios), superiores (poder de decisão, sem autonomia) e subalternos (execução). Pela estrutura, são simples ou compostos; pela atuação, singulares ou colegiados. A classificação é doutrinária, e a banca costuma cobrá-la em conjunto com a ideia de que órgão não tem personalidade própria.

Casos que mais caem. Considere o ofício assinado por um chefe de departamento: o ato é imputado ao órgão, o que explica a impessoalidade e a responsabilidade do Estado (art. 37, §6º). Considere a nomeação de um parente: moralidade e Súmula Vinculante 13. Considere a anulação de benefício antigo: segurança jurídica e art. 54. Considere um ministério: órgão da direta, criado por lei, sem personalidade. Considere uma autarquia: entidade da indireta, criada por lei específica, vinculada à supervisão ministerial. O erro típico do candidato é reduzir o princípio a um conceito solto, sem ligá-lo à regra legal que o concretiza.

Poderes administrativos são as prerrogativas que a lei confere aos agentes públicos para que cumpram suas finalidades. A doutrina prefere falar em poder-dever: o agente exerce o poder porque tem o dever de atender ao interesse público, e por isso não pode deixar de exercê-lo nem renunciar a ele. O uso do poder é o exercício regular, dentro dos limites legais e da finalidade pública. O abuso do poder é o gênero que reúne duas espécies: o excesso de poder e o desvio de poder. Em todas as hipóteses, o ato é ilegal, ainda que praticado por autoridade competente e em matéria discricionária, e pode ser corrigido pela própria administração ou pelo Judiciário.

Excesso de poder. O agente é competente, mas ultrapassa os limites da competência que a lei lhe deu. O vício é de competência. Exemplo: o chefe de repartição, que pode aplicar advertência e suspensão de até trinta dias, impõe suspensão de sessenta dias, penalidade que a lei reserva a autoridade de nível superior (art. 141, II e III, da Lei 8.112/1990). A Lei 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, a, caracteriza a incompetência quando o ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou. O excesso pode ser sanado pela convalidação em certas situações, o que se estuda no ato administrativo.

Desvio de poder ou de finalidade. O agente age dentro da competência, mas com finalidade diversa da prevista, explícita ou implicitamente, na regra de competência (Lei 4.717/1965, art. 2º, parágrafo único, e). Exemplo: o chefe remove um servidor de cidade para puni-lo por críticas, usando um instrumento de organização do serviço com finalidade disciplinar. O ato parece regular, e por isso o desvio é de prova mais difícil. É um vício insanável, que torna o ato nulo.

Abuso por omissão e abuso de autoridade. O abuso pode ser comissivo ou omissivo. A inércia deliberada do agente que deveria agir (por exemplo, deixar de fiscalizar para favorecer alguém) também constitui abuso. Além do controle administrativo e judicial do ato, a Lei 13.869/2019 define os crimes de abuso de autoridade cometidos por agente público, servidor ou não, no exercício das funções ou a pretexto de exercê-las. O art. 1º, §1º, exige finalidade específica: prejudicar outrem, beneficiar a si ou a terceiro, ou agir por mero capricho ou satisfação pessoal. O §2º dispõe que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso. Os remédios contra o abuso incluem o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), a ação popular (art. 5º, LXXIII) e o habeas corpus, quando a liberdade está em jogo.

Poder hierárquico

É o poder de que dispõe a administração para organizar e distribuir as funções de seus órgãos e agentes, estabelecendo relação de subordinação. Dele decorrem as prerrogativas de dar ordens, fiscalizar, rever atos, delegar e avocar, além do dever de obediência do subordinado, que não precisa cumprir ordem manifestamente ilegal (art. 116, IV, da Lei 8.112/1990). A hierarquia existe apenas dentro da mesma pessoa jurídica e na função administrativa. Não há hierarquia entre os Poderes, nem entre a administração direta e as entidades da indireta (que se sujeitam ao controle finalístico), nem no exercício de função jurisdicional ou legislativa. O poder hierárquico é típico de atuação introversa, isto é, voltada para dentro da administração. Não se dirige ao administrado em geral, e por isso a banca costuma afirmar que ele tem efeitos externos para induzir ao erro.

Delegação e avocação. A Lei 9.784/1999 trata do tema nos arts. 11 a 15. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos a que foi atribuída, salvo delegação e avocação legalmente admitidas (art. 11). O art. 12 permite delegar parte da competência a outros órgãos ou titulares, ainda que não subordinados hierarquicamente, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não podem ser delegados: a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou da autoridade (art. 13). O ato de delegação e sua revogação devem ser publicados no meio oficial (art. 14), é revogável a qualquer tempo pelo delegante (art. 14, §2º) e as decisões tomadas por delegação mencionam essa qualidade e se consideram editadas pelo delegado (art. 14, §3º). A avocação é permitida em caráter excepcional e por motivos relevantes, devidamente justificados, e é temporária (art. 15). Quem avoca chama para si a competência de órgão hierarquicamente inferior.

Recursos. Das decisões administrativas cabe recurso, por razões de legalidade e de mérito (art. 56 da Lei 9.784/1999). O recurso hierárquico próprio é dirigido à autoridade imediatamente superior; o impróprio, a autoridade de outro órgão, e só cabe quando a lei o prevê. O prazo de interposição é de dez dias, salvo disposição legal específica (art. 59), e a decisão deve sair em trinta dias, prorrogáveis, a partir do recebimento dos autos (art. 59, §§1º e 2º).

Poder disciplinar

É o poder de apurar infrações e aplicar penalidades a quem tem vínculo especial com a administração: servidores e também particulares ligados por contrato, como os contratados. Não se confunde com o poder de punir do Estado em geral, que é exercido pela polícia ou pelo Judiciário, nem com o poder hierárquico, embora se apoie nele. A Lei 8.112/1990 trata do tema para os servidores federais. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ampla defesa (art. 143). O art. 127 lista as penalidades: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou de disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de função comissionada. Na aplicação, consideram-se a natureza e a gravidade da infração, os danos ao serviço, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art. 128). A advertência cabe nas infrações às proibições do art. 117, I a VIII e XIX, e na inobservância de dever funcional que não justifique pena mais grave (art. 129). A suspensão cabe na reincidência das faltas punidas com advertência e nas demais violações às proibições que não sejam de demissão, e não pode passar de noventa dias (art. 130). O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício das atribuições ou com elas relacionada (art. 148). A sindicância pode resultar em arquivamento, advertência ou suspensão de até trinta dias, ou em instauração de processo disciplinar, e deve concluir-se em trinta dias, prorrogáveis por igual período (art. 145).

Discricionariedade limitada. A doutrina diz que o poder disciplinar é discricionário apenas na escolha, dentro do que a lei prevê, da penalidade adequada à gravidade do fato. A apuração é obrigatória (art. 143), e nas hipóteses do art. 132, que levam à demissão, a autoridade não tem liberdade para aplicar pena mais branda. É o que afirma a Súmula 650 do STJ. A lei também não permite punição sem processo e defesa. A Súmula Vinculante 5 do STF dispõe que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição, de modo que a defesa pode ser feita pelo próprio servidor. As Súmulas 18 e 19 do STF completam o quadro: é admissível a punição administrativa por falta residual não compreendida na absolvição penal, e é inadmissível segunda punição baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

Competência e prescrição. A demissão e a cassação de aposentadoria ou disponibilidade, no âmbito do Poder, competem ao Presidente da República, aos presidentes das Casas legislativas e dos tribunais federais e ao Procurador-Geral da República (art. 141, I). A suspensão superior a trinta dias compete às autoridades imediatamente inferiores (art. 141, II); a advertência e a suspensão de até trinta dias, ao chefe da repartição e a outras autoridades na forma dos regimentos (art. 141, III); a destituição de cargo em comissão, à autoridade que fez a nomeação (art. 141, IV). A ação disciplinar prescreve em cinco anos para demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, em dois anos para suspensão e em cento e oitenta dias para advertência (art. 142, I a III). O prazo começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, §1º). Nas infrações também capituladas como crime, aplica-se o prazo da lei penal (art. 142, §2º). A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final (art. 142, §3º), e o prazo recomeça a correr a partir do dia em que cessar a interrupção (art. 142, §4º).

Poder regulamentar

É o poder de editar normas gerais e abstratas para a fiel execução das leis. Compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (art. 84, IV, da CF). Os chefes do Executivo estadual e municipal exercem poder semelhante por simetria. Os ministros de Estado expedem instruções para a execução das leis, dos decretos e dos regulamentos (art. 87, parágrafo único, II), mas essa competência é de natureza normativa secundária. O regulamento de execução é secundum legem: explica a lei, preenche detalhes técnicos e não cria direitos nem obrigações novos. Decreto que inova a ordem jurídica, criando direito ou dever sem lei, é ilegal e fere a reserva legal.

Decreto autônomo. A EC 32/2001 introduziu o art. 84, VI, que permite ao Presidente dispor, por decreto, sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Fora dessas hipóteses, a criação e a extinção de órgãos dependem de lei. A banca costuma inverter as hipóteses: afirma que o decreto pode criar órgão, que a extinção de cargo vago exige lei formal ou que o decreto pode criar obrigação não prevista em lei. As três afirmações estão erradas.

Controle. O Congresso Nacional tem competência exclusiva para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (art. 49, V). Não é o Judiciário, em regra, quem susta o decreto exorbitante, embora possa declará-lo ilegal ou inconstitucional em controle próprio. O poder regulamentar pode ser delegado, nos termos do parágrafo único do art. 84, quanto às atribuições do inciso VI, aos ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União.

Poder normativo

O poder normativo é mais amplo que o regulamentar. Abrange a edição, por autoridades e órgãos da administração, de atos gerais e abstratos de menor hierarquia: resoluções, portarias, instruções normativas, regimentos e deliberações. Todos devem respeitar a lei e o decreto. As agências reguladoras exercem poder normativo de natureza técnica, dentro dos parâmetros fixados pela lei que as criou e a depender de sua específica atribuição legal. O STF reconheceu a validade de resolução da Anvisa que proibiu aditivos em cigarros (ADI 4.874), por estar dentro do espaço normativo que a lei confere à agência. Exemplo da atuação regulatória: a ANTAQ pode regular o transporte aquaviário, promovendo a modicidade tarifária e a eficiência e harmonizando os interesses dos usuários com os dos agentes econômicos, conforme o art. 20 da Lei 10.233/2001. Não se trata de poder de criar direitos primários, e sim de especificar, com base técnica, a política legal.

Poder de polícia

O Código Tributário Nacional define o poder de polícia no art. 78 como a atividade da administração que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. O parágrafo único do art. 78 considera regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente, nos limites da lei, com observância do processo legal e, quando a lei o considerar discricionário, sem abuso ou desvio de poder. A atuação é extroversa: dirige-se aos particulares, e não aos agentes internos, e por isso a banca erra ao atribuir polícia à hierarquia. A polícia administrativa incide sobre bens, direitos e atividades, tem caráter preventivo e repressivo e é exercida por órgãos de fiscalização. A polícia judiciária, ligada à persecução penal, incide sobre pessoas.

Atributos. Costuma-se enumerar a discricionariedade (a lei dá margem de escolha quanto ao momento e à forma, mas há atos vinculados, como a licença), a autoexecutoriedade (a administração executa a medida sem ordem judicial, quando a lei prevê ou em situação de urgência) e a coercibilidade (a imposição pode ser feita com uso da força proporcional). Nem toda medida é autoexecutável: a cobrança de multa depende de inscrição e execução fiscal (Lei 6.830/1980). A prescrição da ação punitiva federal é de cinco anos, contados da prática do ato ou, na infração permanente ou continuada, do dia em que cessou, e a prescrição intercorrente ocorre se o processo ficar paralisado por mais de três anos (Lei 9.873/1999, art. 1º e §1º). Executar a multa ambiental prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo (Súmula 467 do STJ).

Delegação da polícia. O STF fixou, no Tema 532 da repercussão geral (RE 633.782), que a delegação do poder de polícia, por lei, a pessoas jurídicas de direito privado da administração indireta, com capital majoritariamente público, é constitucional quando prestam exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial. Em relação a particulares, não há delegação das fases de ordem e sanção, e a fiscalização material pode ser contratada em hipóteses restritas.

Pegadinhas. A atuação estatal que restringe direitos individuais em benefício do interesse público caracteriza o poder de polícia, tipicamente extroverso, e não o poder hierárquico, que é introverso. O poder disciplinar alcança quem tem vínculo especial. O poder regulamentar não cria direito novo. Poder discricionário e poder vinculado não são poderes autônomos, e sim qualidades do exercício de cada poder.

Serviço público é a atividade material que o Estado assume como sua, em regime jurídico de direito público, para satisfazer necessidades coletivas, diretamente ou por delegação. A doutrina o define por três critérios. O subjetivo exige que o Estado seja o prestador; o material, que a atividade atenda ao interesse coletivo; o formal, que o regime seja de direito público. Nem toda atividade do Estado é serviço público: a exploração de atividade econômica pelo Estado só é permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173, caput, da CF), e se submete ao regime das empresas privadas. Serviços públicos, ao contrário, incumbem ao poder público, que os presta diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre por licitação (art. 175, caput, da CF). A lei disporá sobre o regime das concessionárias e permissionárias, o caráter especial do contrato, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de manter serviço adequado (art. 175, parágrafo único).

Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, serviços como telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica e navegação aérea (art. 21, XI e XII). Educação e saúde são deveres do Estado, mas livres à iniciativa privada (arts. 199 e 209), e por isso o ensino e a assistência médica privados são atividades econômicas, e não delegação de serviço público.

Classificações. Os serviços podem ser próprios (exclusivos do Estado, indelegáveis em sua essência, como a segurança pública e a jurisdição) ou impróprios (de utilidade pública, prestados por particulares com autorização). Podem ser uti universi, de fruição geral e indivisível (iluminação pública, limpeza de logradouros), financiados por impostos ou por contribuição própria, como a de iluminação pública (art. 149-A da CF), e nunca por taxa, ou uti singuli, divisíveis e mensuráveis (energia elétrica, transporte coletivo), remunerados por taxa ou tarifa. Podem ser delegáveis ou indelegáveis, exclusivos ou não. Para a prova, vale guardar que o serviço uti singuli é o que gera tarifa e permite suspensão por inadimplemento, nos termos da lei.

Princípios dos serviços públicos

A Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões) define serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, §1º). A atualidade compreende a modernidade das técnicas, dos equipamentos e das instalações, sua conservação e a melhoria e expansão do serviço (art. 6º, §2º). O Código de Defesa do Consumidor reforça o dever: os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias e permissionárias, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos (art. 22). A Lei 13.460/2017 institui o código de defesa dos direitos dos usuários de serviços públicos.

Continuidade e interrupção. A interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações, não caracteriza descontinuidade. O mesmo vale quando há inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade (art. 6º, §3º, da Lei 8.987/1995). Serviços ligados à vida e à saúde, como hospital que depende de energia, recebem tratamento especial, e a jurisprudência exige cautela na suspensão. Quanto à remuneração, é legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa (Súmula 356 do STJ) e a tarifa de água fixada por categorias de usuários e faixas de consumo (Súmula 407 do STJ).

Formas de prestação. A administração presta o serviço diretamente, por seus órgãos, ou de forma descentralizada, por entidade que cria (outorga) ou por particular que contrata (delegação). A concessão comum é a delegação da prestação do serviço, feita pelo poder concedente mediante licitação na modalidade concorrência (ou diálogo competitivo, após a Lei 14.133/2021) a pessoa jurídica ou consórcio que demonstre capacidade, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, da Lei 8.987/1995). A permissão é a delegação a título precário, mediante licitação, a pessoa física ou jurídica (art. 2º, IV), formalizada por contrato de adesão e revogável unilateralmente pelo poder concedente (art. 40). A autorização é ato unilateral, discricionário e precário, para serviços de pequeno vulto ou de interesse do próprio autorizado. As parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004) são concessões patrocinadas ou administrativas, nas quais há contraprestação pecuniária do poder público (art. 2º, §§1º e 2º), com valor mínimo de dez milhões de reais e prazo de cinco a trinta e cinco anos (arts. 2º, §4º, e 5º, I).

Extinção da concessão. A Lei 8.987/1995 prevê, no art. 35, advento do termo contratual, encampação, caducidade, rescisão, anulação e falência ou extinção da concessionária. Encampação é a retomada do serviço durante o prazo, por interesse público, mediante lei autorizativa específica e prévio pagamento de indenização (art. 37). Caducidade é a extinção por inexecução total ou parcial, precedida de processo administrativo com ampla defesa (art. 38). A rescisão é promovida pela concessionária, por descumprimento do poder concedente, e só por via judicial (art. 39). Os bens reversíveis voltam ao poder concedente com a extinção, com indenização das parcelas não amortizadas (art. 36).

Responsabilidade. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, §6º, da CF). O STF, no Tema 130 (RE 591.874), decidiu que a responsabilidade das prestadoras de serviço público é objetiva em relação a usuários e não usuários. O art. 25 da Lei 8.987/1995 deixa claro que a fiscalização do poder concedente não exclui nem atenua a responsabilidade da concessionária. Atos de concessionárias podem ser impugnados por mandado de segurança quando praticados no exercício de atribuições do poder público, mas não os atos de gestão comercial (Lei 12.016/2009, art. 1º, §§1º e 2º).

Autarquias

No Decreto-Lei 200/1967, art. 5º, I, autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Tem personalidade jurídica de direito público, é criada por lei específica (art. 37, XIX, da CF), é extinta por lei e se vincula ao ministério supervisor. Não possui poder político, e sim capacidade de autoadministração: dirige-se pelo que a lei criadora estabelece. O Código Civil as arrola entre as pessoas jurídicas de direito público interno (art. 41, IV). Não confunda autarquia com órgão: tem personalidade própria e responde por suas obrigações com patrimônio próprio, cabendo ao ente criador responder subsidiariamente.

Regime jurídico. A autarquia tem prerrogativas de Fazenda Pública. Seus bens são públicos, inalienáveis enquanto afetados (art. 100 do Código Civil), imprescritíveis (art. 102) e impenhoráveis, e seus débitos judiciais são pagos por precatório (art. 100 da CF). Em juízo, goza de prazo em dobro para as manifestações processuais (art. 183 do CPC) e de reexame necessário nas sentenças contra ela (art. 496, I, do CPC). Tem imunidade tributária recíproca, estendida às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados a suas finalidades essenciais (art. 150, VI, a, e §2º, da CF), limite que não alcança a exploração de atividade econômica regida por normas de empreendimentos privados nem os serviços com contraprestação de preço ou tarifa pelo usuário (art. 150, §3º). As dívidas da Fazenda prescrevem em cinco anos (Decreto 20.910/1932). Seus atos são atos administrativos, seus contratos são contratos administrativos, sujeitos à Lei 14.133/2021, que se aplica às administrações diretas, autárquicas e fundacionais (art. 1º). A competência para as causas em que autarquia federal seja parte é da Justiça Federal (art. 109, I, da CF). O regime de pessoal é o estatutário, e a Lei 8.112/1990 se aplica aos servidores da União, das autarquias e das fundações públicas federais (art. 1º). Os cargos são acessíveis por concurso (art. 37, II). A acumulação de cargos, vedada em regra, estende-se a autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias (art. 37, XVII).

Autarquias especiais e conselhos. Chamam-se autarquias em regime especial aquelas que, por lei, recebem mais autonomia que as comuns, como as agências reguladoras e as universidades públicas. Os conselhos de fiscalização profissional são autarquias, segundo o STF (ADI 1717), exceto a Ordem dos Advogados do Brasil, que o STF considera categoria ímpar, serviço público independente que não integra a administração indireta (ADI 3026).

Agências reguladoras

Agência reguladora é autarquia em regime especial, criada por lei para regular e fiscalizar setor da economia ou serviço público. A Lei 13.848/2019 é o marco geral. A natureza especial se caracteriza pela ausência de tutela ou subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes, com estabilidade durante os mandatos. Os dirigentes são indicados pelo Presidente da República e nomeados após aprovação pelo Senado Federal (art. 52, III, f, da CF). O mandato é de cinco anos, vedada a recondução, conforme a Lei 9.986/2000, na redação da Lei 13.848/2019. Perdem o mandato apenas nas hipóteses legais, como renúncia, condenação judicial transitada em julgado ou processo administrativo disciplinar, o que afasta a exoneração livre (ad nutum). A lei prevê ainda quarentena de seis meses após o término do mandato, para evitar que ex-dirigentes atuem em favor de empresas do setor regulado. As decisões são tomadas em colegiado.

Poder normativo e limites. As agências editam normas técnicas de seu setor, mas dentro da lei: não podem inovar de forma primária, nem restringir direitos além do previsto. A Lei 13.848/2019 exige, na forma do regulamento, análise de impacto regulatório antes da edição de atos normativos de interesse geral e consulta pública sobre minutas. As decisões das agências são, em regra, definitivas na esfera administrativa; recurso hierárquico impróprio ao ministério só cabe quando a lei o prevê. Exemplos de agências federais: ANEEL (energia), ANATEL (telecomunicações), ANP (petróleo), ANVISA (vigilância sanitária), ANS (saúde suplementar), ANA (águas), ANTAQ e ANTT (transportes aquaviário e terrestre), ANCINE (cinema), ANAC (aviação civil) e ANM (mineração). A CF menciona expressamente o órgão regulador das telecomunicações (art. 21, XI) e o do monopólio do petróleo (art. 177, §2º, III). A atuação da ANTAQ inclui a promoção da modicidade tarifária e da eficiência e a harmonização dos interesses dos usuários e dos agentes regulados, nos termos do art. 20 da Lei 10.233/2001.

Agências executivas

Agência executiva não é nova espécie de entidade, e sim qualificação dada a autarquia ou fundação pública que cumpre dois requisitos: ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento e ter celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor (Lei 9.649/1998, art. 51). A qualificação é feita por decreto do Presidente da República e dura enquanto a entidade cumprir o contrato de gestão. A vantagem é a maior autonomia de gestão. O art. 37, §8º, da CF permite que a autonomia gerencial, orçamentária e financeira de órgãos e entidades seja ampliada por contrato. A Lei 14.133/2021 duplica os valores da dispensa de licitação por valor para autarquia ou fundação qualificada como agência executiva (art. 75, §2º). Cuidado: agência executiva, ao contrário da reguladora, não tem mandato fixo de dirigentes nem regime especial permanente; trata-se de condição transitória e contratual.

Fundações públicas

Fundação pública é a entidade dotada de personalidade jurídica, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes (Decreto-Lei 200/1967, art. 5º, IV). O art. 37, XIX, da CF diz que a lei específica autoriza a instituição da fundação e que lei complementar definirá as áreas de atuação. A doutrina e o STF admitem dois regimes: a fundação de direito público, a chamada fundação autárquica, que segue o regime das autarquias, é criada por lei e tem prerrogativas de Fazenda Pública; e a fundação de direito privado, instituída por autorização legislativa e inscrição no registro, que se submete ao Código Civil e ao regime privado, com limitações impostas pelo direito público. Em ambas, aplicam-se o concurso, a licitação, o controle do Tribunal de Contas e a vedação de acumulação. Os servidores das fundações públicas federais de direito público seguem a Lei 8.112/1990 (art. 1º). O prazo em dobro e o reexame necessário alcançam as fundações de direito público (arts. 183 e 496, I, do CPC).

Empresas públicas e sociedades de economia mista

São pessoas jurídicas de direito privado da administração indireta, criadas ou autorizadas por lei específica (art. 37, XIX), para explorar atividade econômica ou prestar serviço público. A Lei 13.303/2016 é o estatuto jurídico dessas empresas e de suas subsidiárias, e abrange a que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que sujeita a monopólio da União ou prestadora de serviço público (art. 1º). A empresa pública é entidade com personalidade jurídica de direito privado, criação autorizada por lei, patrimônio próprio e capital social integralmente detido pelo poder público (art. 3º), qualquer que seja a forma societária admitida em direito. A sociedade de economia mista é obrigatoriamente sociedade anônima, e as ações com direito a voto pertencem em sua maioria ao poder público (art. 4º), com a possibilidade de participação de capital privado minoritário. A Lei 6.404/1976 se aplica às sociedades de economia mista, sem prejuízo das disposições especiais (art. 235). O acionista controlador pessoa jurídica de direito público pode orientar as atividades da companhia para atender ao interesse público que justificou sua criação (art. 238). A função social da empresa estatal é a realização do interesse coletivo ou o atendimento a imperativo da segurança nacional, expresso na lei que a autorizou (art. 27 da Lei 13.303/2016).

Regime híbrido. A CF determina que a lei estabeleça o estatuto jurídico das empresas estatais que explorem atividade econômica, dispondo sobre função social e fiscalização, sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, licitação e contratação, conselhos de administração e fiscal e mandato e responsabilidade dos administradores (art. 173, §1º). Elas não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado (art. 173, §2º). Ao mesmo tempo, sofrem o regime público em pontos de controle: a contratação de pessoal exige concurso público (art. 37, II), o teto remuneratório se aplica às que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, §9º), é vedada a acumulação de cargos e empregos (art. 37, XVII), e há o controle do Tribunal de Contas (art. 71, II). Seus empregados são regidos pela CLT. A dispensa de empregados de empresa estatal prestadora de serviço público, como a ECT, deve ser motivada, embora não haja estabilidade do art. 41 (Tema 131, RE 589.998). Equiparam-se a funcionário público, para fins penais, os que exercem cargo, emprego ou função em entidade paraestatal (art. 327, §1º, do Código Penal).

Licitação, falência e bens. As empresas estatais seguem o regime de licitação da própria Lei 13.303/2016 (arts. 28 e seguintes), e não a Lei 14.133/2021, que as excluiu de seu alcance (art. 1º, §1º). Há dispensa de licitação para a comercialização, prestação ou execução direta de produtos, serviços ou obras relacionados ao objeto social (art. 28, §3º, I). A governança exige regras de transparência, controles internos e gestão de riscos (arts. 8º e 9º). A Lei 11.101/2005 exclui as empresas públicas e as sociedades de economia mista da falência e da recuperação (art. 2º, I). Os bens são, em regra, privados e penhoráveis, exceto os afetados à prestação de serviço público essencial. O STF equiparou a ECT à Fazenda Pública para fins de precatório (RE 220.906), mas o regime privado prevalece para as que atuam em regime concorrencial.

Foro e mandado de segurança. As causas em que empresa pública federal seja parte correm na Justiça Federal (art. 109, I, da CF). As sociedades de economia mista, mesmo federais, têm foro na Justiça estadual: a Súmula 556 do STF diz que é competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista, e a Súmula 42 do STJ confirma. Há exceção quando a União intervém como assistente ou opoente (Súmula 517 do STF). Cabe mandado de segurança contra ato de licitação promovida por empresa pública ou sociedade de economia mista (Súmula 333 do STJ), mas não contra seus atos de gestão comercial (art. 1º, §2º, da Lei 12.016/2009).

Subsidiárias, controle e responsabilidade. A criação de subsidiária de empresa pública ou de sociedade de economia mista exige autorização legislativa em cada caso, e a lei pode, de forma genérica, autorizar a criação já na lei da própria empresa matriz; o mesmo vale para a participação em empresa privada (art. 37, XX, da CF). O controle sobre as estatais é múltiplo: supervisão ministerial, fiscalização contábil, financeira e orçamentária pelo Tribunal de Contas, que julga as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as sociedades instituídas e mantidas pelo poder público (art. 71, II), controle interno e controle social por meio da ação popular. Quanto à responsabilidade civil, a empresa estatal que presta serviço público responde de forma objetiva (art. 37, §6º), enquanto a que explora atividade econômica em regime concorrencial segue, em regra, o regime das empresas privadas. Em ambas as hipóteses, o Estado só responde pelas dívidas da entidade de forma subsidiária, e apenas quando a entidade não tiver patrimônio suficiente. Para a prova, guarde a regra prática: quanto mais a entidade se aproxima do serviço público essencial e sem concorrência, mais se aplicam as prerrogativas públicas; quanto mais explora mercado, mais vale o regime privado do art. 173, §1º.

Comparando autarquia e empresa estatal em juízo. A autarquia é parte na Justiça Federal quando federal, tem prazo em dobro, reexame necessário e precatório; a empresa pública federal vai à Justiça Federal, mas sem as prerrogativas processuais da Fazenda Pública, salvo exceções reconhecidas pelo STF para serviços públicos em regime de exclusividade; a sociedade de economia mista vai à Justiça estadual e segue o regime privado. Essa linha de raciocínio resolve a maior parte das questões de múltipla escolha: identifique a personalidade jurídica, o regime de criação e o foro, e a alternativa certa aparece.

Erros típicos. Dizer que agência reguladora tem dirigentes demissíveis livremente; afirmar que a empresa pública pode criar subsidiária sem lei; chamar a agência executiva de nova entidade; atribuir à sociedade de economia mista a competência da Justiça Federal; tratar a empresa estatal como imune ao dever de concurso; confundir tutela (controle finalístico) com hierarquia. Em todas as hipóteses, a distinção está no regime: direito público para autarquias e fundações públicas de direito público; regime privado, com derrogações públicas, para empresas estatais.

Ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade da administração pública (ou de quem lhe faça as vezes) que, sob regime de direito público e sujeita a controle judicial, tem por fim produzir efeitos jurídicos imediatos, adquirindo, resguardando, transferindo, modificando, extinguindo ou declarando direitos ou impondo obrigações. Não são atos administrativos em sentido estrito os atos materiais (varrer o pátio), os contratos (bilaterais) nem os atos legislativos e jurisdicionais típicos. Os requisitos, também chamados elementos, são cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), no art. 2º, indica as hipóteses de nulidade: incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade.

Competência. É o poder atribuído por lei ao agente para praticar o ato. É sempre vinculada, não pode ser renunciada (art. 11 da Lei 9.784/1999) e só se transfere por delegação ou avocação nos limites dos arts. 12 a 15. Vício de competência ocorre no excesso de poder e na usurpação de função. O ato praticado por agente de fato, investido de modo irregular mas com aparência de legalidade, é válido perante terceiros de boa-fé.

Finalidade. É o resultado que o ato busca. Há a finalidade geral, que é sempre o interesse público, e a específica, prevista na lei para cada ato. Ato com finalidade alheia à lei, ainda que de interesse público, tem desvio de finalidade. Esse vício não admite convalidação.

Forma. É o modo de exteriorização. Em regra, os atos do processo não dependem de forma determinada, salvo quando a lei a exige (art. 22 da Lei 9.784/1999), e devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com data, local e assinatura da autoridade responsável (art. 22, §1º). Forma essencial omitida gera nulidade; forma não essencial é vício sanável. A motivação é parte da forma dos atos que a lei exige (art. 50).

Motivo. São os pressupostos de fato e de direito que justificam a prática do ato. Não confunda motivo (a situação que ocorreu) com motivação (a exposição desse motivo no ato). A Lei 9.784/1999 exige a indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão (art. 2º, parágrafo único, VII). A teoria dos motivos determinantes diz que, quando o agente indica o motivo, o ato fica vinculado a ele: se for falso ou inexistente, o ato é nulo, ainda que fosse livre a decisão. Isso vale até para os atos livres: a exoneração de cargo em comissão a juízo da autoridade (art. 35, I, da Lei 8.112/1990) dispensa motivação, mas, se o motivo for declarado e se revelar falso, o ato é nulo.

Objeto. É o conteúdo do ato, o efeito jurídico imediato que ele produz. Deve ser lícito, possível e determinado. Objeto ilícito ou impossível gera nulidade insanável, como a licença para atividade proibida.

Atributos

A presunção de legitimidade e de veracidade faz presumir que o ato foi praticado em conformidade com a lei (legitimidade) e que os fatos alegados são verdadeiros (veracidade). A presunção é relativa: admite prova em contrário, e quem alega o vício tem de prová-lo, o que inverte o ônus da prova em favor da administração. A imperatividade permite impor obrigações unilateralmente, sem a concordância do administrado. Não existe nos atos enunciativos, como certidões e pareceres, nem nos atos negociais de interesse do particular. A autoexecutoriedade permite executar o ato sem recorrer ao Judiciário e exige previsão legal ou situação de urgência. A doutrina separa a exigibilidade, que é a coerção indireta (multa), da executoriedade, que é a coerção direta (apreender mercadoria). A cobrança de multa, por exemplo, depende de execução fiscal (Lei 6.830/1980). A tipicidade, segundo parte da doutrina, exige que o ato corresponda a figura legal predefinida, o que impede atos inominados em prejuízo do administrado. Nem todos os atos têm todos os atributos, e a banca costuma exigir saber quais faltam a cada espécie.

Classificações essenciais. Quanto aos destinatários, atos gerais (atingem número indeterminado, como regulamento) e individuais (destinatário certo, como nomeação). Quanto à formação, simples (uma só vontade), complexos (duas ou mais vontades de órgãos diversos formando um ato único) e compostos (uma vontade principal, dependente de outra que apenas a verifica, como a homologação). Quanto à prerrogativa, atos de império e de gestão. Quanto ao conteúdo, atos normativos, ordinatórios, negociais, enunciativos e punitivos. Entre os negociais: a licença é ato vinculado e definitivo; a autorização é discricionária e precária; a permissão de uso é discricionária e precária. Quanto à perfeição, validade e eficácia: ato perfeito é o que completou o ciclo de formação; válido é o que está conforme a lei; eficaz é o que está apto a produzir efeitos. Ato pode ser perfeito e válido e ainda não eficaz, por exemplo quando depende de publicação.

Comunicação dos atos

A comunicação do ato é o meio pelo qual ele chega ao conhecimento dos interessados e a eficácia se concretiza. Os atos gerais e normativos são publicados no veículo oficial, como o Diário Oficial. Os atos individuais de interesse do administrado exigem intimação ou notificação, que dá ciência da decisão e inicia o prazo para recurso. A publicação é, em regra, condição de eficácia, e não de validade: o ato não publicado pode ser válido, mas não produz efeitos externos. A Lei 9.784/1999 dispõe que o órgão competente determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências (art. 26), com os requisitos do §1º e antecedência mínima de três dias úteis para o comparecimento (§2º). A intimação pode ser feita por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou por outro meio que assegure a certeza da ciência (§3º), e, no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou de domicílio indefinido, por publicação oficial (§4º). As intimações feitas sem observar as prescrições legais são nulas, mas o comparecimento do administrado supre a falta ou a irregularidade (§5º).

Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades, e os de outra natureza, de seu interesse (art. 28). O desatendimento da intimação não importa reconhecimento da verdade dos fatos nem renúncia a direito, e o prosseguimento do processo assegura ampla defesa (art. 27). Quanto aos prazos, começam a correr da cientificação oficial, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento (art. 66), e os prazos em dias se contam de modo contínuo (art. 66, §2º). Se vencer em dia sem expediente, prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte (art. 66, §1º). Atenção: o prazo do recurso, de dez dias, conta da ciência ou divulgação oficial da decisão (art. 59).

Anulação

A anulação é a retirada do ato por vício de legalidade. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade (art. 53 da Lei 9.784/1999), e o Judiciário pode anulá-los, desde que provocado. A Súmula 346 do STF afirma que a administração pode declarar a nulidade de seus próprios atos, e a Súmula 473 acrescenta que a administração pode anular os atos eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada a apreciação judicial. Os efeitos da anulação são, em regra, retroativos (ex tunc), pois o ato ilegal nasce viciado, mas devem ser preservados os direitos de terceiros de boa-fé. Parte da doutrina distingue: anulando-se ato restritivo, os efeitos retroagem em favor do interessado; anulando-se ato ampliativo de direitos, a proteção à boa-fé pode limitar a retroação. A LINDB exige que a decisão que decreta a invalidação indique, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas (art. 21).

Decadência de cinco anos. O direito da administração de anular os atos de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9.784/1999). Para efeitos patrimoniais contínuos, como parcela mensal de vencimento ou de gratificação, o prazo conta da percepção do primeiro pagamento (art. 54, §1º). Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato (art. 54, §2º). A decadência só alcança atos favoráveis; atos restritivos podem ser revistos pelo próprio administrado, não sofrendo o prazo. Na esfera dos Estados e Municípios, a Lei 9.784/1999 se aplica subsidiariamente, se faltar norma local específica, nos termos da Súmula 633 do STJ. Para o Tribunal de Contas da União, o STF fixou, no Tema 445 (RE 636.553), prazo de cinco anos para julgar a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, contado da chegada do processo à Corte. A Súmula Vinculante 3 do STF assegura contraditório e ampla defesa nos processos perante o TCU quando a decisão puder resultar anulação ou revogação de ato que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Revogação

A revogação é a retirada de ato válido, por motivo de conveniência ou oportunidade (art. 53 da Lei 9.784/1999). Só a administração pode revogar, nunca o Judiciário, que controla a legalidade e não o mérito. Só se revogam atos discricionários, porque o juízo de conveniência e oportunidade é mérito. Os efeitos são prospectivos (ex nunc): o que foi produzido enquanto o ato vigorou permanece. Há indenização quando a revogação causa prejuízo a quem tinha direito. Não podem ser revogados: os atos vinculados, os que já exauriram seus efeitos, os que geraram direitos adquiridos (art. 53, parte final, e Súmula 473), os atos de mero expediente, os atos enunciativos como certidões e os atos que integram um procedimento já preclusos. A revogação de um ato revogador não restaura automaticamente o ato primitivo; a repristinação, se desejada, depende de nova edição.

Convalidação

Convalidar é aproveitar o ato com vício sanável, corrigindo-o com efeito retroativo. A Lei 9.784/1999 dispõe que, em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria administração (art. 55). Só os vícios de competência (se não for exclusiva) e de forma (se não for essencial) são sanáveis. Vícios de objeto, de finalidade e de motivo, por regra, não se convalidam. Conforme a doutrina, a convalidação se faz por ratificação (confirmação do ato pela mesma autoridade ou por outra competente), reforma (suprime a parte inválida e mantém a válida) ou conversão (transforma o ato em outro de natureza diversa, aproveitando-o). Há divergência quanto à natureza: pela literalidade do art. 55 (“poderão”), é faculdade; parte da doutrina entende que é dever quando possível. Na prova, vale a redação da lei.

Discricionariedade e vinculação

No ato vinculado, a lei estabelece todos os elementos e o agente apenas verifica o cumprimento dos requisitos: preenchidos, deve praticá-lo (exemplo: licença para construir, aposentadoria compulsória por idade). No ato discricionário, a lei deixa margem de escolha quanto à conveniência e à oportunidade, o chamado mérito administrativo. Essa margem se refere ao motivo e ao objeto, pois competência, forma e finalidade são sempre vinculadas. Não há ato totalmente discricionário. O Judiciário controla a legalidade do ato discricionário, inclusive a razoabilidade, a proporcionalidade, a motivação e o desvio de finalidade, mas não substitui o juízo de mérito do administrador. Nos concursos públicos, o STF decidiu que não compete ao Judiciário substituir a banca para reexaminar o conteúdo das questões ou os critérios de correção, salvo ilegalidade ou inconstitucionalidade (Tema 485, RE 632.853).

Conceitos jurídicos indeterminados. Expressões como urgência, notório saber e conduta escandalosa têm um núcleo certo e uma zona de incerteza. Na zona de certeza, o controle judicial é amplo; na de incerteza, a administração tem apreciação razoável, sujeita ao controle de razoabilidade. A discricionariedade técnica depende de conhecimentos especializados e também se limita pela legalidade. Para a prova, a distinção central é: legalidade é controlável sempre; mérito, em regra, não.

Extinção dos atos. Além da anulação e da revogação, o ato pode se extinguir pelo cumprimento dos efeitos, pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto e pela renúncia. Cassação é a retirada por descumprimento, pelo beneficiário, das condições (por exemplo, a licença cassada por desrespeito à regra). Caducidade é a extinção porque norma posterior tornou inadmissível a situação antes permitida. Contraposição é a extinção por outro ato, de competência diversa e efeitos opostos, como a exoneração em relação à nomeação.

Pegadinhas. A banca troca anulação por revogação; atribui ao Judiciário a revogação; diz que a decadência alcança a revogação; afirma que todo vício pode ser convalidado; dá a publicação como requisito de validade; ou afirma que ato discricionário não precisa de motivação. Em todos os casos, a regra é a oposta: motivação é exigida nos casos do art. 50 e a teoria dos motivos determinantes vincula o ato ao motivo declarado.